„Nicht verwendete Sicherheit“: Wann der Auftraggeber die Bürgschaft zurückgeben muss

Ein Bauunternehmen erhielt 2014 von einem öffentlichen Auftraggeber den Zuschlag für Fahrbahnsanierungsarbeiten. In den Vertrag einbezogen waren die VOB/B 2012 und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB 2012). Deren Klausel 110.3 lautet: „Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.“ Der Auftragnehmer stellte eine Bankbürgschaft über 43.850 Euro für die Vertragserfüllung einschließlich der Mängelansprüche.

Die Leistung wurde am 5. August 2014 uneingeschränkt abgenommen; die vierjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche lief damit Anfang August 2018 ab. Wenige Tage vor Fristablauf, am 31. Juli 2018, rügte der Auftraggeber Risse, Fehlstellen und Fahrbahnausbrüche. Eine vom Auftragnehmer eingeholte Stellungnahme verneinte dessen Verantwortlichkeit; die Parteien vereinbarten ein Privatgutachten. Ab August 2021 forderte der Auftragnehmer die Bürgschaft mehrfach – zuletzt anwaltlich – zurück. Der Auftraggeber verweigerte die Herausgabe bis zur abschließenden Bewertung seiner Mängelansprüche.

Das Gutachten vom 7. April 2022 ergab, dass keine Mängel vorlagen. Daraufhin gab der Auftraggeber die Bürgschaftsurkunde am 13. April 2022 heraus, lehnte den Ersatz der zwischenzeitlich angefallenen Avalgebühren (567,61 Euro) und der Rechtsverfolgungskosten (1.286,51 Euro) – zusammen 1.854,12 Euro – aber ab. Amtsgericht und Landgericht wiesen die Zahlungsklage ab, weil kein fälliger Rückgabeanspruch bestanden habe und der Auftraggeber daher nicht in Verzug geraten sei. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgte der Auftragnehmer seinen Anspruch weiter.